CRISIS DEL GAS: ¿ARBITRAJE O INTEGRACION LATINOAMERICANA?

La crisis del gas natural argentino ha llegado a un nivel crítico. Como se recordará, con fecha 24 y 29 de marzo de 2004, la Secretaría de Energía de Argentina dictó la resolución 265/2004 y la disposición 27/04, imponiendo restricciones a la exportación del gas natural a Chile. A partir del 1 de abril de 2004, Argentina decretó cortes de suministro. Estos cortes tienen relación con decisiones políticas internas del gobierno argentino, especialmente la fijación de un precio demasiado bajo y que en Argentina han aumentado artificialmente la demanda interna y desalentado las inversiones privadas en la producción y transporte de gas. Las resoluciones gubernamentales argentinas y el hecho de mantenerse por segundo año consecutivo esta restricción a las exportaciones hacia Chile, contravienen el “Protocolo Sustitutivo del Protocolo 2 del Acuerdo de Complementación Económica 16”, suscrito entre Chile y Argentina en 1995. En el acuerdo internacional, Argentina se obligó a no poner restricciones a que los productores y otros vendedores de gas natural de Argentina exporten gas natural a Chile, contando los exportadores argentinos con los correspondientes permisos de exportación, siempre y cuando no se haya comprometido el abastecimiento interno al momento del otorgamiento de tales permisos.Sin embargo, los exportadores argentinos se han visto afectados, desde abril de 2004, por un sistema mediante el cual con 24 horas de anticipación la autoridad argentina les comunica suspensiones de las autorizaciones de exportación del gas para redireccionarlo a abastecer la demanda interna, distinta y adicional a aquélla que pudiere estar afecta a compromisos previos al permiso de exportación. Las resoluciones del gobierno argentino han contravenido el Acuerdo Internacional GATT 1994 de la OMC, que en su artículo XI establece la eliminación general de las restricciones cuantitativas a la exportación, y en su artículo XIII la exigencia de no-discriminación en las exportaciones. ¿Cuáles son los derechos y caminos legales que tienen los particulares y el Estado de Chile frente a esta violación del Derecho Internacional cometida por el actual gobierno argentino?En primer lugar, las empresas chilenas afectadas pueden acudir al procedimiento de reclamo establecido en el artículo 27 del protocolo adicional 2, del Acuerdo 16 ante la Direcon, quien debe adoptar las medidas que estime pertinentes. A continuación, el Estado chileno debe pronunciarse si ejercerá su derecho de iniciar el procedimiento de solución a la controversia, al amparo del artículo 11 de su protocolo sustitutivo. El procedimiento no comienza de inmediato con un arbitraje, sino que hay una negociación directa, con carácter formal, por un plazo máximo de 30 días. Si esto no tiene éxito, Chile podría recurrir a un arbitraje donde el tribunal tiene máximo 60 días para resolver. El tribunal puede facultar a Chile para aplicar una suspensión o retiro total o parcial de concesiones o beneficios otorgados al amparo del Acuerdo 16.Un segundo camino consiste en que las empresas chilenas ejerzan su derecho de petición constitucional para exigir al Estado chileno que someta el caso ante la OMC. En este caso existe primero un procedimiento de negociación y consultas formales, y puede derivar en la aplicación del mecanismo de resolución de controversias de la OMC. El resultado de esta vía puede ser una o más recomendaciones del panel arbitral a las partes y/o una autorización para suspender beneficios o concesiones económicas y/o la aplicación de medidas compensatorias. Esto puede ser más eficiente, considerando el ambiente claramente desfavorable, dentro de la OMC, para imponer restricciones al comercio internacional de gas que resulten en subsidios de precio en el mercado interno.Un tercer camino consiste en que las empresas demanden a sus proveedores argentinos por no haber adoptado las medidas necesarias ante la previsible disminución de abastecimiento de gas y por no haber ejercido sus derechos para cuestionar la legalidad de las restricciones impuestas por el gobierno argentino.La disyuntiva aparente del Estado chileno, no es una decisión fácil. Hay por un lado un tema práctico: el interés inmediato de Chile es obtener más gas argentino. No está claro que una resolución arbitral favorable produzca ese resultado, si Argentina no tuviera, en el corto o mediano plazo, la disponibilidad de reservas o capacidad de producción, o si el gobierno trasandino no fuere capaz de enfrentar recortes internos adicionales en el suministro. Es más, en una reciente visita a nuestro país el presidente argentino habría amenazado con un corte total e inmediato de la exportación si Chile inicia las acciones legales. Pero por otro lado, una actitud débil del gobierno chileno, en el terreno político-diplomático, tiene al menos dos efectos negativos. El primero es reducir la capacidad de presión y negociación del gobierno chileno para obtener más gas argentino. El segundo, una desvalorización jurídica y política de la estrategia bilateral de apertura en el comercio exterior seguida por Chile a partir de los años 90, cuya expresión más elocuente son los acuerdos de complementación económica, como el Acuerdo 16, y en años recientes los tratados de libre comercio. La mejor opción sería iniciar los mecanismos formales de consulta en la OMC, lo cual es compatible con una vía política-diplomática activa y exitosa en el corto plazo, que involucre no sólo los mejores esfuerzos de suministro por parte del gobierno argentino, sino también un diseño más amplio de integración energética en la región, incluyendo países como Perú y Brasil. En el mediano y largo plazo, será necesario no sólo reestructurar la matriz energética sino también diversificar fuentes de suministro de gas natural, para incluir gasoductos adicionales con terceros países cercanos geográficamente y sistemas de licuación, transporte marítimo y regasificación para suministros provenientes de países más lejanos. La integración subregional y regional en Latinoamérica es una necesidad económica, en materia energética, no sólo para Chile sino también para varios otros países de la región (incluyendo Argentina). Por ello, no basta sólo pensar en acciones legales para hacer cumplir las normas de la OMC o el Acuerdo 16, debiéndose además rediseñar el débil andamiaje jurídico de la integración, incluyendo un sistema eficaz de solución de controversias e incumplimientos.